Die Gesamtfläche der aus einem Teil des Stiegenhauses und den früheren Wohnungen Nr 7 und 8 unter Einbeziehung des Dachgeschossausbaus zusammengelegten Wohnung Nr 6 beträgt 82,25 m2. Selbst bei Abzug des (neu adaptierten) Bades und WCs liegt der überwiegende Teil der Nutzfläche der Wohnung im dritten Obergeschoss und gehört dem Altbestand an.
In dem Hauptmietzinsüberprüfungsverfahren war strittig, ob die Teilausnahme des § 1 Abs 4 Z 2 MRG vorliegt oder sich die Mietzinsbildung nach dem Richtwertmietzins richtet.
Die Formulierung „neu errichtet“ in § 1 Abs 4 Z 2 MRG bezieht sich auf die Erweiterung eines bereits bestehenden Gebäudes durch (unter anderem) den Ausbau des Dachbodens und – wie der Begriff „Neuschaffung“ in § 16 Abs 1 Z 2 zweiter Fall MRG – stellt darauf ab, dass ein zuvor nicht vorhandenes Mietobjekt (neu) gewonnen wird, also zum bestehenden Bestand hinzukommt (5 Ob 177/20w Rn 33).
Das angemietete Objekt muss durch den Ausbau bzw Aufbau des Dachbodens durch bauliche Maßnahmen nach dem 31. 12. 2001 neu geschaffen worden sein, damit der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 4 Z 2 MRG zum Tragen kommen kann. Dies setzt voraus, dass es zuvor entweder überhaupt nicht vorhanden oder zur Verwendung als Wohnraum nicht geeignet (im Sinn von völlig unbenutzbar) war.
Ob bei einer baulichen Verbindung mit dem nach diesem Stichtag ausgebauten Dachboden die dadurch neu geschaffene Nutzfläche überwiegt, ist hingegen nicht ausschlaggebend. Da hier von einer einheitlichen Vermietung von getrennt nicht vermietbaren Räumen auszugehen ist, kommt nach gesicherter Rechtsprechung (vgl RS0038380; RS0067001; vgl auch H. Böhm/Prader in GeKo Wohnrecht I § 1 MRG Rz 65 mwN) nur eine einheitliche, einem einzigen gesetzlichen Regime unterliegende Mietzinsbildung und keine gesonderte Beurteilung der Neu- und Altflächen im Hinblick auf Mietzinsbildungsfragen in Betracht.
Hier wurde das Mietobjekt nicht iSd § 1 Abs 4 Z 2 MRG neu errichtet, weil es – hinsichtlich eines flächenmäßig überwiegenden Anteils – bereits vor dem Dachgeschossausbau (wenn auch in anderer Konfiguration) bereits vorhanden war. Damit unterliegt das gesamte Mietverhältnis den Zinsbeschränkungen des § 16 Abs 2 MRG.
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